国知局：如何判定相同近似商标？——《商标侵权判断标准》（三）
【标准制定背景】 2020年6月15日，国家知识产权局以国知发保字〔2020〕23号通知印发了《商标侵权判断标准》，要求商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时遵照执行。该《商标侵权判断标准》共三十八条，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行了细化规定。
《商标侵权判断标准》之相同或者近似商标判定
第十三条 与注册商标相同的商标是指涉嫌侵权的商标与他人注册商标完全相同，以及虽有不同但视觉效果或者声音商标的听觉感知基本无差别、相关公众难以分辨的商标。
——【璞评】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第一款：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第八条第一款：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
前述司法解释出台时，我国尚未开放声音商标注册。《商标侵权判断标准》第十三条，在前述司法解释的基础上，增加了有关声音商标的相同认定。即：（1）完全相同；（2）视觉效果或者听觉感知基本无差别、相关公众难以分辨。个人认为，此处的“相关公众难以分辨”表述，较法释〔2004〕19号司法解释的“足以对公众产生误导”更为准确，因为表述为“误导”时范围太大，容易被理解为包括近似情形。
第十四条 涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，可以认定与注册商标相同的情形包括：
（一）文字商标有下列情形之一的：
1.文字构成、排列顺序均相同的；
2.改变注册商标的字体、字母大小写、文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
3.改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
4.改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
5.在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的；
（二）图形商标在构图要素、表现形式等视觉上基本无差别的；
（三）文字图形组合商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，商标在整体视觉上基本无差别的；
（四）立体商标中的显著三维标志和显著平面要素相同，或者基本无差别的；
（五）颜色组合商标中组合的颜色和排列的方式相同，或者基本无差别的；
（六）声音商标的听觉感知和整体音乐形象相同，或者基本无差别的；
（七）其他与注册商标在视觉效果或者听觉感知上基本无差别的。
——【璞评】《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第六条指出：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
最高人民法院、最高人民检察院正公开征求意见的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，则拟规定：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，在视觉上基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，在视觉上基本无差别的；（四）与立体注册商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的；（五）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，不影响体现注册商标（显著特征）的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
前述司法解释或征求意见稿有关刑法中“相同商标”判定，主要还是针对可视性商标而言的。在有关商标之间视觉基本无差别的具体情形列举上，《商标侵权判断标准》第十四条的相关表述，吸纳了法发〔2011〕3号文件，并有所完善。实务中，仅改变注册商标的字体、字母大小写，或者仅改变文字商标的横竖排列，一般都会认定为视觉上“仅有细微差别”或“基本无差别”，认定为相同商标；未指定颜色的文字商标，将注册商标证上的黑白文字图样，改为某种颜色文字图样，如红色或绿色等单一颜色，一般认定为相同商标。
需要注意的是，根据《商标侵权判断标准》第十四条：（1）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距的，还是要看“间距”的改变情况，在视觉效果上差别大小：差别细微或者说基本无差别，一般不会影响体现注册商标显著特征，认定为相同商标；若改变间距后，会影响体现注册商标显著特征的，就不能认定为相同商标。（2）如果是指定颜色的注册商标，无论是文字商标还是图形商标、图文组合商标或者立体商标，除非仅仅是基本难以分辨的细微颜色改变，否则改变颜色后都会影响注册商标显著特征的体现，甚至会改变原注册商标的显著特征，都不能认定为相同商标。如果是颜色组合注册商标，除非仅仅是基本难以分辨的细微颜色改变，否则改变颜色后都会影响对注册商标显著特征的体现。虽然是未指定颜色的注册商标，但将注册商标证上的黑白图样，改为两种及以上组合颜色图样的，要看是否会影响注册商标显著特征的体现、改变后的颜色组合本身是否具备显著特征。另外，《商标侵权判断标准》第十四条仅列举文字商标颜色改变不影响体现其商标显著特征的可认定为相同商标，但其实，未指定颜色的图形商标、图文组合商标，将注册商标证上的黑白图样，改为某种单一颜色图样，也一般不会影响原注册商标显著特征的体现，一般可认定为相同商标。（3）“四特酒”“四特牌”此类在“四特”注册商标上，仅增加通用名称、通用标志等缺乏显著特征的内容的，一般不会影响原注册商标显著特征体现，一般认定为相同商标。（4）图文组合商标的相同判定，要看文字构成、图形外观及其排列组合方式是否相同，要求整体视觉基本无差别。（5）立体商标的相同判定，要看其具备显著性的三维标志要素、平面要素是否相同或者基本无差别。立体商标中并无显著性的通用要素（包括三维标志要素、平面要素），并非该立体商标获准注册所考量的因素，也非该立体注册商标专用权保护的对象，相应地，改变此类并无显著性的通用要素，不影响相同商标判定。
第十五条 与注册商标近似的商标是指涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，文字商标的字形、读音、含义近似，或者图形商标的构图、着色、外形近似，或者文字图形组合商标的整体排列组合方式和外形近似，或者立体商标的三维标志的形状和外形近似，或者颜色组合商标的颜色或者组合近似，或者声音商标的听觉感知或者整体音乐形象近似等。
——【璞评】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款：商标近似是指被控侵权的商标与他人注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第16条也规定：认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
前述司法解释在商标近似判定上，实际上是采取“混淆性近似”标准，即，不仅要求商标构成要素近似，还要求容易导致相关公众混淆误认：如果双方商标构成要素虽然近似，但由于双方商标使用的历史及其他原因，双方商标已经形成市场区分、不会导致相关公众混淆误认的，就不予认定为近似商标。
不过，2013年修改商标法时，对于擅自在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同近似商标的侵权行为，明确增加了“容易导致混淆”这一要件。自此之后，在商标侵权案件中判定近似商标时，就只需商标构成要素本身近似即可，而无需在商标近似判定中一律要求具备“混淆要件”。即，在商标侵权案件中判定商标近似时，主要采取商标构成要素本身近似标准，不再需要一律实行“混淆性近似”标准：（1）当商标构成要素本身近似时，可直接认定商标近似，可不再以“不会导致相关公众混淆误认”为由排除商标近似认定（商标侵权判定时，再以不具备“混淆要件”为由认定不侵权）；（2）如果商标构成要素本身不是那么相像，但由于主张权利的在先商标具有高知名度等因素，而容易导致相关公众混淆误认的，就应当充分考量混淆因素从而认定商标近似；（3）如果商标有多个构成要求且各构成要素单独看相似度不大，但商标整体看存在混淆误认可能的，也应当充分考量混淆因素从而认定商标近似（此时，主要还是基于商标构成要素整体本身所具备的混淆误认可能性来进行考量）；（4）如果相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的在先商标的知名度远高于被控侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。
另外，《商标侵权判断标准》第十五条在立体商标的近似判定方面，仅具体列举了“立体商标的三维标志的形状和外形近似”这一情形。但实际上，如果两立体商标均包含有显著平面要素，以及立体商标与平面商标之间均包含有显著平面要素，且该显著平面要素相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，也应当判定为近似商标。
第十六条 涉嫌侵权的商标与他人注册商标是否构成近似，参照现行《商标审查及审理标准》关于商标近似的规定进行判断。
——【璞评】原工商总局商标局、商标评审委员会印发的《商标审查及审理标准》，适用于商标注册审查及商标评审案件审理。此《标准》规定的商标近似标准，某些情形下尤其相关商标均未形成较高市场影响力的情况下，会偏重于商标本身是否近似。但如前所述，2013年《商标法》修改后，在商标侵权案件中判定商标近似时，主要采取商标构成要素本身近似标准，不再需要一律实行“混淆性近似”标准。因此，在商标侵权案件中判定商标近似时，完全可以参照现行《商标审查及审理标准》关于商标近似的规定进行判断。
第十七条 判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。
——【璞评】商标行政执法实务中，判定是否相同或者近似商标时，经常出现比对对象错误的情形。如，将被控侵权商标，与权利人实际使用的商标（有可能并非其注册商标证上核定的商标标志）进行比对；或者将权利人注册商标，与被控侵权行为人另行注册的商标进行比对，而不是与被控侵权行为人实际使用的商标（即被控侵权商标）进行比对。
《商标侵权判断标准》第十七条将判定相同近似商标的比对对象，明确为“在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对”，有助于厘清商标行政执法中的一些模糊甚至错误认知。
第十八条 判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。
——【璞评】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十条提出，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第六条曾提出：认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第19条则进一步提出：通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。
《商标侵权判断标准》第十八条对于商标相同近似比对方法上，没有明确提及请求保护的在先注册商标的显著性和知名度因素。但个人认为，在商标侵权行政执法案件中判定商标是否相同近似时，也应当要充分考虑在先注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。具体来讲，主要是指：（1）相关商标构成要素本身不是那么相像，但在先注册商标知名度越高，就越可能认定相关商标近似；（2）相关商标构成要素整体上不近似，但主要部分相同近似的，在先注册商标的知名度越高于被控侵权商标，就越应认定相关商标近似；（3）相关商标构成要素整体上不近似，但主要部分相同近似的，在先注册商标主要部分显著性越强，就越应认定相关商标近似。